Consulta Processual:



 Processo  
 Data  03/02/2010 16:02 - Registro de acórdão
 Tipo  Acórdão

Arquivo PDF Assinado  

APELAÇÃO CÍVEL Nº 627.114-5, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - 5ª VARA CÍVEL
APELANTE 1: BRASIL TELECOM S/A
APELANTE 2: JORGE ELIAS BITTAR FILHO
APELADOS: OS MESMOS
RELATOR: DES. PRESTES MATTAR
REVISOR: DES. ÂNGELA KHURY


PRIMEIRO APELO - AÇÃO ORDINÁRIA DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL - CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM INVESTIMENTO NO SERVIÇO TELEFÔNICO - AQUISIÇÃO DE AÇÕES - PRETENSÃO DO AUTOR/ACIONISTA AO RECEBIMENTO DE DIFERENÇA DE AÇÕES A QUE TERIA DIREITO - AGRAVO RETIDO - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO - PRELIMINARES DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR, ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA - AQUISIÇÃO POR TERCEIRO, VIA CESSÃO, DE TODOS OS DIREITOS RELACIONADOS ÀS LINHAS TELEFÔNICAS, INCLUSIVE OS DE DISTRIBUIÇÃO ACIONÁRIA - LEGITIMIDADE ATIVA TAMBÉM COM RELAÇÃO ÀS AÇÕES DE LINHAS DA TELEFONIA MÓVEL - PRETENSÃO NÃO PRESCRITA - AUSÊNCIA DE PROVA DA PREJUDICIAL ALEGADA - TENDO EM VISTA A CONDUTA INDEVIDA DA COMPANHIA, DÚVIDA, TAMBÉM, NÃO RESTA QUE HÁ NEXO CAUSAL, INEXECUÇÃO DO CONTRATO E QUE DEVE A MESMA EFETUAR O PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO RELATIVA A TODOS DIVIDENDOS NÃO PAGOS - SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DO AUTOR - RECURSO NÃO PROVIDO.


SEGUNDO APELO - VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO APURADO NO PRIMEIRO BALANÇO APÓS A INTEGRALIZAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA, NA MEDIDA EM QUE O VALOR DAS AÇÕES A SER CONSIDERADO, DEVE SER AQUELE VIGENTE NO MOMENTO DA INTEGRALIZAÇÃO, NÃO EM MOMENTO ANTERIOR E NEM POSTERIOR - JUROS MORATÓRIOS DEVIDOS A PARTIR DA CITAÇÃO - PAGAMENTO DO ACRÉSCIMO REFERENTE À DIFERENÇA DE TRIBUTAÇÃO - INVIABILIDADE AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MANUTENÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.






VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 627.114-5, do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - 5ª Vara Cível, em que é primeiro apelante BRASIL TELECOM S/A., segundo apelante JORGE ELIAS BITTAR FILHO, sendo apelados OS MESMOS.

Trata-se de recursos de apelação interpostos por Brasil Telecom S/A. e Jorge Elias Bittar Filho, contra a decisão que julgou parcialmente procedente a ação de adimplemento contratual proposta por este, face o Magistrado haver entendido que deveriam ser afastadas as preliminares de ilegitimidade passiva e prescrição; que haveria interesse de agir; que o valor patrimonial da ação deveria ser apurado com base no balancete mensal da integralização; que deveria ser observado o valor efetivamente pago pelo telefone no contrato para fixação do valor patrimonial da ação; que não caberia ao autor a entrega de ações faltantes, mas somente a restituição em dinheiro, a ser definido em liquidação de sentença; pelo que condenou a ré ao pagamento da diferença devida ao autor, valor este que será apurado em liquidação de sentença, observando o valor da ação na data do balancete da respectiva integralização, bem como ao pagamento relativo ao número de ações que o autor deveria ter recebido no momento da cisão, em função da dobra acionária. Condenou o réu ainda ao pagamento dos dividendos, bonificações e juros sobre capital próprio, e, em função da sucumbência recíproca, condenou as partes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados para o réu em 10% sobre o valor da condenação e para o autor em R$ 3.000,00.

Pugna a primeira recorrente, inicialmente, pela reiteração do agravo retido, alegando que não seria aplicável ao feito o Código de Defesa do Consumidor; preliminarmente, que o autor não seria parte legítima para propor a ação, vez que teria adquirido as ações de terceiros; que haveria ilegitimidade passiva, vez que assumiu a prestação de serviços da Telebrás após o processo de desestatização do ramo das telecomunicações; que não teria legitimidade para ressarcir as ações da TIM Sul S/A nem para exibir os documentos do contrato de participação financeira; que a pretensão referente aos dividendos estaria prescrita; que a capitalização financeira estaria em estrito cumprimento à lei, observando o art. 844 do Código Civil de 2002; que o preço do telefone não teria sido fixado de forma aleatória e deveria ser o valor referência; que a autora não teria direito ao recebimento de remunerações e ressarcimentos referentes à TIM Sul S/A, vez que suas ações teriam sido disponibilizadas em momento anterior à cisão; que os ônus sucumbenciais deveriam ser divididos entre as partes;

A seu turno, sustenta o segundo recorrente que o cálculo das ações faltantes deveria observar a proporção entre as ações da TELEPAR e Brasil Telecom, à razão de 1 para 39 e, as ações da Telepar Celular e TIM Sul, à razão de 1 para 28.8421 ações; que o cálculo do número de ações faltantes é diverso do cálculo referente ao valor dessas ações, este o qual deveria ser feito com base na cotação em bolsa; que os juros moratórios deveriam ser contados desde a data em que deveriam ter sido emitidas as ações, ou a partir da citação; que o valor a ser pago deveria ser tributado pela alíquota de 15%, a qual seria vigente a época em que as ações deveriam ter sido entregues; que o montante de verba honorária a que o réu foi condenado, qual seja 10% sobre o valor a ser pago a autora, deveria ser majorado.

Contra-razões às fls. 1231/1253 e 1254/1268.


É, em síntese, o relatório.


Do primeiro apelo

Primeiramente, conheço do agravo retido interposto pela BRASIL TELECOM em face da decisão de fls. 1030/1034, a qual determinou a incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor, com a inversão dos ônus probatórios.

Quanto à aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou a questão.

"AGRAVO REGIMENTAL - CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA - SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES - COMPLEMENTAÇÃO - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE - DIVIDENDOS - DECORRÊNCIA DO DIREITO À SUBSCRIÇÃO DAS AÇÕES FALTANTES - REEXAME DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULAS 5 E 7/STJ - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO.
I. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor ao contrato em análise, uma vez que, acobertado pela relação societária, há clara relação de consumo na espécie.
(...) Agravo improvido."
(STJ - 3ª Turma - AgRg no Ag 993.109/RS - Rel. Ministro Sidnei Beneti - DJe 01/07/2008)


Desta forma, o CDC é aplicável ao contrato de participação financeira com cláusula de investimento em ações, firmado em decorrência da prestação de serviço de telefonia, razão pela qual nego provimento ao agravo retido.

Quanto à cessão de direitos, pela qual o autor teria adquirido direitos acionários de vários titulares de linhas telefônicas, verifico que não há ilegitimidade ativa decorrente deste.

Denota-se dos documentos de fls. 191/197 que a cessão foi de todos os direitos relativos aos 112 Contratos de Participação Financeira.

Assim, embora esta Câmara já tenha se posicionado em outros casos de que haveria ilegitimidade ativa quando da cessão de linha telefônica, neste caso em particular, além da cessão das linhas ocorreu a transferência de TODOS os direitos à elas relacionados, passando o autor a titular das relações jurídicas tidas perante a Telepar, sucedida pela Brasil Telecom.

Note-se que a cessão é plenamente válida e eficaz, tendo sido noticiada a Telepar, como se extrai do documento de fls. 191.

Portanto, há legitimidade ativa para o pleito aposto na inicial.

Pugna a apelante, ainda preliminarmente, o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, vez que, diferente de ser sucessor, teria havido cisão parcial da Telebrás.

Alega que o Edital MC/BNDES nº 01/98, excluiu da responsabilidade das empresas vencedoras do certame de privatização do serviço de telefonia, as obrigações de qualquer natureza referentes a atos praticados ou fatos geradores ocorridos até a data da aprovação da cisão parcial da TELEPAR.

Assevera a apelante que não é sucessora das obrigações passivas que não lhe foram transferidas no edital de privatização da Telebrás e que, assim, ficou eximida de qualquer responsabilidade ou obrigação contraída anteriormente à cisão.

Para entender como ocorreu a sucessão da Telepar, pela ora apelante, necessário fazer um breve histórico dos fatos:

"O serviço público de telefonia do país, antes da primeira cisão parcial realizada para preparar o Sistema para a privatização, era prestado por 28 concessionárias, sendo 27 operadoras que atuavam nos Estados e no Distrito Federal e 01 que fazia o serviço de longa distância (a Embratel).
Sobreditas companhias, em virtude de previsão legal contida na Lei nº 5.792, de 11 de julho de 1972, eram controladas acionariamente pela Telebrás, que por sua vez era controlada pela União.
Esse controle acionário, previsto no artigo 8º da Lei nº 5.792/72, foi a forma que a União encontrou para, em cumprimento ao disposto no artigo 175, parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal, regular, fiscalizar e normatizar o serviço público de telefonia à época, já que ela não poderia fazer isso por meio de Agência Reguladora, em virtude de o regime jurídico então reinante no sistema não permitir.
Vale observar, desde logo, que esta forma de controle só mudou com a ocorrência da privatização, quando a regulação passou a ser feita por meio de agência reguladora, qual seja, da Anatel, na forma preconizada na Lei de Telecomunicações (Lei 9.472/97).
2) Com o fim de preparar o Sistema Nacional de Telecomunicações - SNT para a privatização, isto é, (a) torná-lo propício para se estabelecer, após a privatização, um mercado competitivo, facilitando, assim, a implantação da concorrência no setor, de modo a evitar o monopólio após a privatização, e (b) deixar as companhias que seriam controladas pelo capital estrangeiro totalmente atraentes, sem dívidas, para incentivar os interessados a investir na compra das ações da União, sabendo que daí resultariam lucros fartos e fáceis, foram realizadas duas cisões parciais.
3) A primeira cisão parcial ocorreu em 30 de janeiro de 1998, quando as 27 operadoras de telefonia fixa verteram-se em telefonia fixa e móvel, constituindo-se, então, em 54 operadoras de telefonia no país, sendo 26 operadoras de telefonia fixa e 26 de telefonia móvel, excluindo daí a Embratel, operadora de longa distância.
Após esta primeira cisão parcial, o controle acionário mudou apenas em relação ao número de controladas, acionariamente, pela Telebrás. Antes ela controlava apenas 28 Sociedades Anônimas. Com a mencionada cisão, passou a controlar 55 sociedades. Em relação ao controle acionário da União, nada mudou, isto porque, ela continuou a controlar acionariamente à Telebrás, como dantes já o fazia.
4) A segunda cisão parcial, ocorrida em 22 de maio de 1998, operou-se para dividir a Telebrás em doze novas companhias controladoras (holdings), sendo a Telebrás retirada do SNT, permanecendo como empresa em processo de descontinuidade, pois isso conhecida como Telebrás Residual, até que ocorresse (ou que ocorra, posto que ainda não ocorreu) sua extinção.
A União, perdendo o controle acionário da Telebrás, em razão da exclusão desta do Sistema, passou a controlar as 12 novas holdings, originárias da referida cisão e substitutas da Telebrás, que, por sua vez, passaram a controlar as 55 operadoras de telefonia, que, segundo o art. 4º do Plano Geral de Outorgas (Decreto nº 2.534 de 02/04/98), já estavam divididas em 4 Regiões, sendo certo que a holding que assumiu o controle das operadoras da Região II do Plano Geral de Outorgas, onde se encontra o Estado de Mato Grosso do Sul, foi a Tele Centro Sul Participações S/A., hoje denominada de Brasil Telecom Participações S/A.
6) Em 29 de julho de 1998, após o sistema estar preparado, ocorreu o Leilão de PRIVATIZAÇÃO, quando foram vendidas as Ações ordinárias e preferenciais que a União detinha nas 12 novas holdings constituídas.
Em razão de a Telebrás não mais pertencer ao Sistema e estando em processo de extinção, ela não participou do leilão de privatização, não lhe resultando, portanto, daí nenhuma responsabilidade.
A adquirente das ações que a União detinha no capital social da Tele Centro Sul Participações S/A (atual BT Participações) foi a SOLPART Participações S.A. que passou, em razão dessa aquisição, a controlar, acionariamente, em substituição à União, na Região II, esta Sociedade (a TCSP) que, por sua vez, passou a controlar, também acionariamente, as 9 concessionárias de telefonia que operavam na dita Região II, dentre as quais encontrava-se a Telecomunicações de Mato Grosso do Sul S.A. - Telems, saindo, portanto, a União de cena.
(...)
Vale repisar que o que passou, com a privatização, para a iniciativa privada não foram as 12 novas companhias nem as 54 operadoras regionais, mas as ações que a União detinha no capital social destas 12 novas holdings e o controle acionário exercido sobre as mesmas.
7) Em 28 de fevereiro de 2000 - 1 ano 9 meses e 7 dias após a cisão parcial da Telebrás e 1 ano e 7 meses após a ocorrência do Leilão de Privatização das ações da União - todas as outras 8 operadoras controladas pela Tele Centro Sul Participações S/A., dentre elas a Telems, foram incorporadas pela TELEPAR - Telecomunicações do Paraná S.A. (igualmente controlada pela TCSP S/A.), que se tornou sucessora universal, isto é, sem qualquer exceção, em direitos e obrigações, de todas elas, inclusive da TELEMS. (sublinhei)
Com a dita incorporação, o controle da Região II do Plano de Outorgas sofreu um pequeno ajuste, qual seja, a Tele Centro Sul Participações S/A (atual BT Participações), passou a controlar, acionariamente, apenas a TELEPAR, sendo que em relação ao controle acionário exercido pela SOLPART Participações S/A. (empresa que já havia, anteriormente, assumiu o controle acionário dantes da União na Região II) nada mudou.
8) Posteriormente a Tele Centro Sul Participações (08/05/2000) alterou sua razão social para BRASIL TELECOM PARTICIPAÇÕES S.A. (BT Participações) e a Telepar passou a denominar-se BRASIL TELECOM S/A., conforme elas afirmaram na "ação de procedimento ordinário" movida contra a Telebrás no Distrito Federal (documento anexo à contestação), verbis:
'Em resumo, a TELE CENTRO SUL PARTICIPAÇÕES S/A, que absorveu parte do patrimônio da TELEBRÁS, desde 08/05/2000, passou a denominar-se de BRASIL TELECOM PARTICIPAÇÕES S/A. Já as antigas operadoras do Sistema Telebrás, tais como Telebrasília, Telegoiás, etc, todas com personalidade jurídica própria e que não receberam patrimônio da TELEBRÁS, foram incorporadas pela TELEPAR S/A e, posteriormente, passaram a denominar-se BRASIL TELECOM S/A.'" (Esclarecimentos constantes da petição inicial da Ação Declaratória Incidental proposta pelo Ministério Público em face da Brasil Telecom - Filial MS - retirados do site http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id=733)


Cumpre destacar, ainda que, nos termos do Ato nº 6.578, de 25/02/2000, do Conselho Diretor da Anatel, todas as controladas da Brasil Telecom Participações S/A. foram incorporadas pela Telecomunicações do Paraná S/A - TELEPAR que, posteriormente, alterou sua razão social para Brasil Telecom S/A., sucessora das concessionárias TELESC, TELEPAR, TELEMAT, TELEGOIÁS, TELEBRASÍLIA, TELERON, TELEACRE e CRT.

Diante destes esclarecimentos, resta evidente que a Brasil Telecom S/A. tornou-se sucessora universal, isto é, sem qualquer exceção, em direitos e obrigações da Telepar, não havendo que se falar em ilegitimidade passiva para responder à presente demanda.

Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM PLANO DE EXPANSÃO DE REDE DE TELEFONIA - AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES - BRASIL TELECOM S/A - PRESCRIÇÃO - APLICAÇÃO DA REGRA PREVISTA NO CÓDIGO CIVIL - LEGITIMIDADE PASSIVA - PRECEDENTES - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - POSSIBILIDADE - OFENSA À COISA JULGADA - NÃO CARACTERIZAÇÃO - AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE OS ELEMENTOS DA AÇÃO - REEXAME DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS - IMPOSSIBILIDADE - ÓBICE DOS ENUNCIADOS 5 E 7 DA SÚMULA/ STJ - DIVIDENDOS DECORRENTES DA SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES - RECURSO NÃO PROVIDO.
(...)
2. Quanto à legitimidade passiva da ora recorrente para responder pela emissão de ações em nome da Celular CRT Participações S.A., não subsiste a alegada violação dos artigos supracitados, uma vez que esse é o entendimento desse eg. Superior Tribunal, conforme os seguintes julgados: REsp n. 505.486/RS, relator o em. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 8/10/2003 e Ag n. 509.306/RS, relator o em. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 7/8/2003. (STJ - AgRg no Ag 993173 / RS - Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS - DJe 01/09/2008)

Afasto, pois, esta alegação.

No tocante à sucessão dos deveres relacionados às linhas de telefonia móvel, que, segundo a primeira apelante, a legitimidade passiva seria da TIM Participações S.A., também verifico a impropriedade da alegação.

Ao que consta do Protocolo de Cisão Parcial com Incorporação da Telepar Celular S.A., de parcela cindida de Telecomunicações do Paraná S.A.-Telepar, de fls. 236/241, as obrigações relacionadas à lide permaneceram para a Telepar, a qual, como visto, foi sucedida pela Brasil Telecom S.A., devendo esta responder também pelas diferenças acionárias relacionadas à telefonia celular.

Consta do referido instrumento:

"2.1.5. Para todos os fins e efeitos, as obrigações de qualquer natureza, inclusive mas sem limitação, de natureza trabalhista, previdenciária, civil, tributária, ambiental e comercial, referentes a atos praticados ou fatos geradores ocorridos até a data da efetivação da cisão parcial, inclusive, permanecerão de responsabilidade exclusiva da sociedade cindida, com exceção das contingências passivas cujas provisões tenham sido expressamente consignadas nos documentos anexos ao laudo de avaliação, hipótese em que, caso incorridas, as perdas respectivas serão suportadas pelas empresas cindida e incorporadores, na proporção da contingência a elas alocada" (fl. 236).

Evidente assim que a Telecomunicações do Paraná S.A.-Telepar, sucedida pela Brasil Telecom S.A., manteve para si a responsabilidade em questão, sendo, portanto, a primeira apelante parte legítima para responder pela demanda.

Nesse sentido se posicionou o TJ/RS, apreciando caso semelhante em que existia cláusula de igual redação:


"CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. BRASIL TELECOM S/A. AÇÕES. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - O pedido é juridicamente possível. A parte pretende a diferença de ações da Celular CRT Participações S/A. PRESCRIÇÃO - Inocorrente. Relação jurídica obrigacional. Prazo de 10 anos previsto no CCB/2002, art. 205. Regra de direito intertemporal. Início da contagem a partir da vigência do atual diploma civil. COISA JULGADA. AÇÃO ANTERIOR. PEDIDO DIVERSO - Não há falar em coisa julgada. Não se pode impedir que a parte intente nova ação com pedido diverso. A demanda visa à complementação acionária relativa às ações faltantes da Celular CRT Participações. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Não detém a Celular CRT PARTICIPAÇÕES S/A legitimidade para integrar o pólo passivo da demanda. Os atos praticados antes da cisão são de responsabilidade da companhia cindida, nos termos do Protocolo e Justificação de Cisão Parcial da CRT. AÇÕES. CELULAR CRT PARTICIPAÇÕES. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO - É da responsabilidade da BRASIL TELECOM, sucessora da CRT, responder pela complementação acionária, inclusive, em relação às ações da nova Companhia. CONVERSÃO DAS AÇÕES EM PECÚNIA. Na hipótese da incidência do art. 633 do CPC, devem as ações ser convertidas em pecúnia pelo valor cotado em Bolsa de Valores na data do trânsito em julgado da ação de conhecimento. REJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO." (Apelação Cível Nº 70018070268, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Francisco Pellegrini, Julgado em 31/03/2009)

Portanto, rejeito a preliminar relacionada aos contratos de telefonia móvel.

Igualmente, não prospera a suscitada ilegitimidade passiva no tocante à exibição dos contratos de participação financeira..

Com efeito, a apelante é sucessora da Telecomunicações Brasileiras S/A - Telebrás, razão pela qual responde por todas as obrigações por ela assumidas, inclusive as decorrentes dos Contratos de Participação Financeira.

Registre-se que na sucessão empresarial se transmitem as obrigações sociais à sucessora que está, assim, legitimada passivamente a responder à demanda.

Com relação a prescrição da pretensão do apelado, melhor sorte não socorre a apelante.

O prazo prescricional previsto no artigo 287, "g", da Lei 6.404/76, destina-se às demandas propostas pelo acionista objetivando a satisfação de direito ou a exoneração do dever contraído naquela qualidade, situação que não se coaduna com o caso em apreço, pois o pedido é baseado no direito obrigacional.

Portanto, deve incidir na espécie o prazo 20 (vinte) anos, previsto no artigo 177 do Código Civil de 1916, observada a regra de transição do artigo 2.028 do Código Civil de 2002, consoante posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, a seguir transcrito:


"PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AGRAVO REGIMENTAL - BRASIL TELECOM - DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES SUBSCRITAS - PRESCRIÇÃO - ART. 287, II, "G", DA LEI 6.404/76 - INAPLICABILIDADE - NATUREZA OBRIGACIONAL - DATA DA SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DAS AÇÕES - INEXISTÊNCIA - DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL A QUO - PRAZO PRESCRICIONAL NOS TERMOS DO CÓDIGO CIVIL - DESPROVIMENTO.
1 - No que se refere à prescrição prevista no art. 287, II, "g" da Lei nº 6.404/76, introduzida pela Lei nº 10.303/2001, este Tribunal firmou recente entendimento no sentido de afastar a incidência do referido dispositivo na hipótese de ação judicial que tenha por objeto a complementação do número de ações subscritas à época em que celebrou o contrato de participação financeira com a companhia telefônica. Precedentes.
2 - É que a natureza do liame existente entre as partes não é societária, mas obrigacional, decorrente do contrato de participação financeira celebrado pelos demandantes, o que obsta a incidência da prescrição trienal, aplicando-se, por outro lado, aquela prevista na legislação civil - art. 177 do Código Civil de 1916 e artigos 205, 2.028 e 2.035 do Código Civil de 2002.
3 - Inexistindo possibilidade de se verificar, de plano, a ocorrência ou não da prescrição, por não constar das decisões proferidas nas instâncias ordinárias a data da subscrição deficitária das ações dos autores, impõe-se a devolução dos autos ao e. Tribunal a quo para que este realize nova contagem, observado o prazo prescricional de vinte anos (artigo 177 do CC/16) ou de dez anos (artigo 205 do CC/2002), estes últimos contados de 11/01/2003 (advento do novo código civil).
4 - Agravo regimental desprovido."
(AgRg no REsp nº 822.248/RS, 4ª Turma, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJU de 11.12.2006).


Como firmado por esta Câmara, o termo inicial da contagem do prazo prescricional é a data de capitalização.

Porém, nos autos, não há prova de quando isso ocorreu para cada um dos contratos, o que seria ônus da primeira apelante se buscasse prejudicar o mérito.

Ademais, o raciocínio feito na peça recursal, de que a espécie de contrato teria deixado de ser feita em 31/01/1997 e, em razão disso, a propositura da demanda em dezembro de 2005 certamente teria sido depois do prazo prescricional não tem qualquer respaldo.

Seja aplicando a prescrição vintenária ou decenal, no raciocínio tecido não haveria prescrição da pretensão.

Portanto, com os elementos constantes dos autos, e aplicando o art. 333, II do CPC, verifica-se que não há prescrição da pretensão inicial.

Quanto à subscrição das ações, o que se tem é que a empresa ré, valendo-se de atos normativos, ou mesmo de interpretações favoráveis, ao seu próprio interesse, realmente não emitiu as ações correspondentes à participação financeira no momento da integralização.

Assim, tem-se que esse procedimento, extremamente lesivo ao contratante, porquanto sujeito a vontade unilateral da própria estipulante, gerava a entrega de um número de ações muito inferior aquele que receberia, caso fosse utilizado o valor patrimonial da ação à data do pagamento do preço.

Aliás, importante destacar o posicionamento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, acerca do tema, donde se vê pacificada a compreensão do efetivo prejuízo dos contratantes frente à companhia, in verbis:

Contrato de Participação Financeira. CRT. Brasil Telecom. Precedentes da Corte. 1. A Segunda Seção já assentou que em casos como o presente, o "contratante tem direito a receber a quantidade de ações correspondente ao valor patrimonial na data da integralização, sob pena de sofrer severo prejuízo, não podendo ficar ao alvedrio da empresa ou de atividade normativa de natureza administrativa, o critério para tal, em detrimento do valor efetivamente integralizado." (REsp. nº 470.443/RS, de minha relatoria, DJ de 22/9/03; REsp. nº 489.916/RS, de minha relatoria, DJ de 20/10/03; REsp. nº 469.410/RS,de minha relatoria, DJ de 6/10/03; REsp. nº 460.278/RS, de minha relatoria, DJ de 6/10/03).2. Não existe qualquer violação de dispositivo de lei federal com a imposição da multa cominatória para o cumprimento da obrigação no processo de conhecimento, sendo impertinente a alegação de que somente poderia ser imposta quando de sua execução.3. Não existe a prescrição da Lei das Sociedades por Ações quando não se trata de anulação de ato de assembléia gerall.4. Recurso especial não conhecido."(STJ - REsp. nº 615.181/RS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, 3ª TURMA, julgado em 26.08.2004, DJ de 11.10.2004, pg. 322).


Por oportuno, vale transcrever parte do voto do Eminente Ministro Humberto Gomes de Barros no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 560.280, julgado em 24.08.2004:

"O entendimento firmado na Segunda Seção é de que o recebimento da quantidade de ações deve ocorrer com base no valor patrimonial na data da integralização do capital, e não o definido em balanço posterior, para que não sofram os embargados severo prejuízo, não podendo ficar ao alvedrio da empresa ou de ato normativo de natureza administrativa, o critério para tal, em detrimento do valor efetivamente integralizado (Resp. nº 470.443/Direito; AgRg. nº 576.728/Nancy e AgRg. nº 550.531/Aldir). Ademais, tendo a contratação sido firmada sob a égide da Portaria nº 86/91, prevendo a correção monetária das importâncias recebidas a título de participação financeira, não há como se afastar a ilegalidade."(STJ - AgRg. no Ag. nº 560.280/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, 3ª TURMA, julgado em 24.08.2004, DJ 20.09.2004 p. 287).

Neste contexto, observa-se que os contratantes ficaram ao arbítrio da Companhia no que diz respeito à época da conversão em ações, em flagrante ofensa ao art. 115 do Código Civil de 1916, com correspondência no atual diploma civil, em seu art. 122.

Consigna-se que a empresa ré deixando de subscrever as ações em quantidade correspondentes ao valor efetivamente disponibilizado, apurado no momento da integralização, por evidência, impediu o investidor/consumidor de auferir os rendimentos próprios da condição de acionista, pelas ações que não lhes foram entregues, do que decorre o dever de indenizar não só pelo valor das ações que deixaram de ser emitidas, mas também no tocante ao valor dos dividendos, bonificações, juros sobre capital e outras vantagens daí decorrentes.

Sendo assim, tendo em vista a conduta indevida da companhia, dúvida, também, não resta que há nexo causal, inexecução do contrato e que deve a mesma efetuar o pagamento da indenização relativa a todos dividendos não pagos.

O STJ pacificou que no caso de indenização pecuniária, o valor patrimonial correto da ação, deve ser apurado levando em conta o balancete mensal.

O Enunciado da Súmula 371 do STJ assevera que:

"Nos contratos de participação financeira para aquisição de linha telefônicas, o valor patrimonial da ação (VPA) é apurado com base no balancete do mês da integralização."

Neste contexto, como há dever da companhia para subscrever a diferença de ações, plausível o pleito indenizatório a respeito das bonificações, desde a data em que deveria ter havido o pagamento, considerando-se a diferença de ações.

Captados os recursos, é a regra, deve à companhia capitalizá-los imediatamente e emitir as ações, pelo valor do momento. Mesmo porque, a partir de então, passa o contratante usufruir o direito de participar da vida da sociedade.

Assim, certo é que o contratante tem o direito de receber as ações correspondentes ao valor patrimonial na data da integralização, bem como aos respectivos dividendos, considerando-se para tanto o valor apurado no balancete do mês respectivo, senão vejamos:


COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. TELECOM. CRT. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃO. DIREITO PESSOAL. DIVIDENDOS. ARTS. 177 DO CC/1916, 205 E 2.028 DO CC/2002. VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO. APURAÇÃO. CRITÉRIO. BALANCETE DO MÊS DA INTEGRALIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. LEI N. 11.672/2008. RESOLUÇÃO/STJ N. 8, DE 07.08.2008. APLICAÇÃO.(...) II. A complementação buscada pelos adquirentes de linha telefônica mediante contrato de participação financeira, deve tomar como referência o valor patrimonial da ação apurado com base no balancete do mês da respectiva integralização (REsp n. 975.834/RS, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, unânime, DJU de 26.11.2007). (STJ - REsp 1033241 / RS - REL. MIN. ALDIR PASSARINHO JUNIOR - DJU - 05/11/2008).

No que se refere aos dividendos, especificamente, certo é que se a parte autora faz jus ao recebimento de ações que já lhe deveriam ter sido subscritas no passado, também possui o direito de perceber os respectivos dividendos, porque estes correspondem à parcela de lucro líquido distribuída aos acionistas, na proporção da quantidade de ações detida, ao fim de cada exercício social.

Por isso, os dividendos das ações que a ré deverá subscrever à parte autora - por força desta decisão judicial - também deverão ser pagos retroativamente, devidamente corrigidos.

Sobre o tema, já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

Os dividendos representam a parcela do lucro de uma sociedade anônima (S/A) atribuídas a cada ação em que se subdivide o seu capital. Assim sendo, a apelante deve responder pelos mesmos. APELO IMPROVIDO." (Apelação Cível Nº 70015080492, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Judith dos Santos Mottecy, Julgado em 06/07/2006)

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. BRASIL TELECOM S.A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. [...] PAGAMENTO DE DIVIDENDOS. Faz jus o autor ao recebimento dos dividendos relativos às ações complementadas, acaso pagas nos períodos respectivos, a partir da pactuação originária. [...]" (Apelação Cível Nº 70012332607, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dorval Bráulio Marques, Julgado em 06/04/2006)


Por fim, alega a primeira apelante que o acolhimento da tese de que o cálculo das diferenças acionárias teria de ter por base o balancete implicaria na sucumbência parcial do autor, necessitando redistribuição dos ônus sucumbenciais.

Porém, falta interesse recursal, pois o juiz determinou a repartição da sucumbência.

A questão da inexistência de direito ao recebimento de ações e remunerações provenientes da TIM S/A., já restou anteriormente fundamentada.

Por todo o exposto, nego provimento ao recurso interposto pela BRASIL TELECOM.

Do segundo apelo


O autor pleiteia a reforma da sentença no tocante à equivalência das ações da BRASIL TELECOM e TIM PARCICIPAÇÕES. Alega que o cálculo das ações da Telepar deve, necessariamente, ser multiplicado por 39, que é o número de ações da Brasil Telecom que atualmente corresponde cada ação da antiga Telepar e por 28,8421 da TIM Participações.

Não assiste razão ao apelante.

Não cumprido devidamente o contrato de participação financeira, mostra-se correta a decisão de primeiro grau ao julgar procedente o pedido, condenando a apelante à complementação da subscrição cabível de ações, com observância do valor da integralização no momento em que esta ocorreu e pelo valor das ações naquele momento, com pagamento de indenização correspondente às vantagens inerentes ao investimento.

O valor patrimonial da ação (VPA), portanto, é aquele do momento da integralização do capital à companhia.

E, com o fim de espancar quaisquer dúvidas no momento da liquidação de sentença, adoto o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, para se apurar o valor patrimonial da ação na data da integralização, deve-se tomar como parâmetro o valor definido no balanço do mês correspondente, não em momento anterior e nem posterior, consoante entendimento consolidado na jurisprudência desta Câmara Cível:


(...)
7) Consoante entendimento pacificado no âmbito da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, em contrato de participação financeira, firmado entre a Brasil Telecom S/A e o adquirente de linha telefônica, este tem direito a receber a quantidade de ações correspondente ao valor patrimonial na data da integralização, sob pena de sofrer severo prejuízo, não podendo ficar ao alvedrio da empresa ou de ato normativo de natureza administrativa, o critério para tal, em detrimento do valor efetivamente integralizado.
8) A Apelante deveria ter convertido o valor recebido em ações no momento da integralização, ou seja, deveria ter emitido as ações logo após a integralização e não no momento que melhor lhe aprouvesse. Outrossim, vale lembrar que a presente avença não tem natureza comercial e, além disso, a Apelante não esclareceu devidamente os critérios utilizados para a escolha da data da subscrição, estando patente que o fez no momento que lhe apareceu mais benéfico em detrimento do consumidor/investidor, o que confirma a ilegalidade do prazo para a emissão das ações.
9) Não há que se falar em regularidade da adoção do valor patrimonial da ação apurado no primeiro balanço após a integralização da participação financeira, na medida em que o valor das ações a ser considerado, como visto, deve ser aquele vigente no momento da integralização, não em momento anterior e nem posterior.
10) Diante da conduta indevida da Apelante, dúvida não resta de que deve a mesma efetuar o pagamento da indenização relativa a todos dividendos não pagos, eis que a subscrição de ações em data posterior a do aporte financeiro, em período de inflação elevada, reduziu extraordinariamente a quantidade de ações a que a acionista fazia jus. Houve, assim, adimplemento incompleto da obrigação contratual assumida, lesando a acionista de forma significativa, e causando desequilíbrio contratual de monta, modo a autorizar a intervenção judicial a fim promover o reequilíbrio da equação patrimonial.
11) O dever da parte demandada em repassar os dividendos decorre do próprio direito reconhecido à parte demandante de ser indenizada pela diferença das ações que não lhe foram subscritas à época em que houve a subscrição originária, bem como aos bônus e juros sobre o capital próprio.
(...)
(APELAÇÃO CÍVEL Nº 400838-2, DE PONTA GROSSA - 3ª VARA CÍVEL - RELATOR SUBSTITUTO: JUIZ DESIGNADO SALVATORE ANTONIO ASTUTI.)


Portanto, no cálculo da quantidade de ações devida ao autor, deve-se levar em consideração o valor patrimonial da ação, conforme o balancete mensal da companhia, na data da integralização do capital e não da forma pretendida no recurso.

Com relação ao marco inicial para o cômputo dos juros moratórios, extrai-se que a decisão foi equivocada ao determinar a incidência a partir da data em que for proferida a decisão de liquidação até o efetivo pagamento.

É de se ressaltar que em se tratando de inadimplemento contratual, os juros moratórios incidem a partir da citação, à luz do disposto nos artigos 397, parágrafo único, e art. 406, ambos do Código Civil, combinado com art. 219, do Código de Processo Civil.

Isso porque, a condenação da ré decorrente de infração contratual deve se nortear pelos parâmetros constantes do artigo 405, do atual Código Civil (artigo 1.536, § 2º CC/1916), ou seja, da citação.

A propósito:

"CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. GASTOS HOSPITALARES. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. I. No caso de ilícito contratual, os juros de mora são devidos a contar da citação. Precedentes. II. Recurso especial conhecido e provido." (STJ, 4ª Turma, REsp 404629/MG, relator Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJU de 29.04.2002, p. 257).


"CONSÓRCIO. DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS. JUROS DE MORA. HIPÓTESE EM QUE O PEDIDO FOI AJUIZADO APÓS O ENCERRAMENTO DO GRUPO. FLUÊNCIA A CONTAR DA CITAÇÃO. Não se tratando de obrigação positiva e líquida, com termo certo, os juros de mora contam-se a partir da citação. Inteligência do art. 1.536, § 2º, do Código Civil/1916. Recurso especial não conhecido." (STJ, 4ª Turma, REsp 521800/PR, relator Min. BARROS MONTEIRO, DJU de 03.10.2005, p. 257).

O Colendo Supremo Tribunal Federal, já o consolidou em seus julgados, conforme o enunciado da Súmula 163, "verbis":

"Salvo contra a Fazenda Pública, sendo a obrigação ilíquida, contam-se os juros moratórios desde a citação inicial para a ação."

Este é o entendimento deste Tribunal:


APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM INVESTIMENTO DE SERVIÇO TELEFÔNICO. AÇÕES DE COMPANHIA TELEFÔNICA. TELEPAR ATUAL BRASIL TELECOM. COBRANÇA DE DIFERENÇAS DE AÇÕES SUBSCRITAS E CRÉDITOS DECORRENTES (DIVIDENDOS, BONIFICAÇÕES E JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO E OUTROS PROVENTOS). LEGITIMAÇÃO PASSIVA PRESENTE. CARÊNCIA DE AÇÃO INEXISTENTE. PRELIMINAR AFASTADA. PRESCRIÇÃO DECENAL DADA A NATUREZA OBRIGACIONAL. PRESCRIÇÃO NÃO CONSUMADA. APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 205 E 2.028, AMBOS DO ATUAL CÓDIGO CIVIL. INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA CONTADOS A PARTIR DA CITAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 397 E 406 DO CC/2002 C/C ART. 219 DO CPC. APLICAÇÃO DE OFÍCIO. PEDIDO ALTERNATIVO DA INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE AO MONTANTE INVESTIDO EXAMINADO PELO VALOR DA AÇÃO APURADO NO BALANCETE DO MÊS DA INTEGRALIZAÇÃO. SÚMULA 371 DO STJ - PLEITO JÁ ACATADO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - AÇÃO JULGADA PROCEDENTE EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, E DE OFÍCIO FIXADO A CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO.
(6ª CÂMARA CÍVEL - APELAÇÃO CÍVEL Nº 547708-1 DA 22ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - RELATORA SUBST.: JUÍZA ANA LÚCIA LOURENÇO).

Portanto, assiste parcial razão ao apelante no tocante ao início da incidência dos juros moratórios, os quais deve incidir a partir da citação.

Prosseguindo com seu inconformismo, o apelante pretende a reforma da sentença quanto à diferença de tributação, para que passe a constar expressamente que o valor a lhe ser pago, a título de indenização pelas ações faltantes, seja tributado à alíquota de 15%, vigente à época em que as ações deveriam ter sido entregues, e não no patamar de 27,5%.

Não merece provimento o recurso, porquanto o pleito carece de embasamento legal e de interesse do fisco.

Neste sentido seguinte precedente:


APELAÇÃO CÍVEL. BRASIL TELECOM. POSTULAÇÃO PELA SUBSCRIÇÃO DE DIFERENÇA DE AÇÕES POR FORÇA DE CONTRATO. LEGITIMIDADE ATIVA DAS ADQUIRENTES DAS AÇÕES, PORQUANTO AS CESSÕES ABRANGERAM TODOS OS DIREITOS RELATIVOS AOS CONTRATOS TELEFÔNICOS, EXCETUADO APENAS O USO DAS RESPECTIVAS LINHAS. PRESCRIÇÃO DAS PRESTAÇÕES ACESSÓRIAS. INOCORRÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL, VEZ QUE POSTERGADA PARA A FASE DA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA A DEFINIÇÃO DO CRITÉRIO DE CÁLCULO A SER ADOTADO. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DO ACRÉSCIMO REFERENTE À DIFERENÇA DE TRIBUTAÇÃO. EXCLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ADOÇÃO PELO MAGISTRADO DE CRITÉRIO DE CÁLCULO DA INDENIZAÇÃO DIVERSO DO PRETENDIDO PELAS AUTORAS ACARRETANDO PROCEDÊNCIA PARCIAL DA DEMANDA. RECONHECENDO-SE, PORÉM, O DECAIMENTO MÍNIMO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL DEFINIDO NA SENTENÇA.
RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO E ADESIVO NÃO PROVIDO.
(APELAÇÃO CÍVEL Nº 561.527-8, DA 21ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - RELATOR: DES. SÉRGIO ARENHART).


Por fim, o apelante pleiteia a majoração dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Melhor sorte não lhe socorre, porque entendo que a fixação obedeceu aos parâmetros e limites trazidos pelo art. 20, §3º do CPC, e ciente que a fixação em percentual sobre a condenação, quando possível, é mais justa para remuneração do advogado, além de não haver vedação à incidência de percentual sobre condenações sujeitas à liquidação, mantenho a fixação em 10% sobre a condenação.

Portanto, conforme fundamentado, nego provimento ao agravo retido e ao primeiro apelo e dou parcial provimento ao segundo, apenas para determinar a incidência dos juros moratórios a partir da citação.

Pelo exposto, ACORDAM os Senhores Desembargadores integrantes da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo retido e ao primeiro apelo e dar parcial provimento ao segundo recurso, nos termos do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores MARCO ANTONIO DE MORAES LEITE, presidente sem voto; ÂNGELA KHURY MUNHOZ DA ROCHA e Juíz Substituto MARCO ANTONIO ANTONIASSI.


Curitiba, 19 de janeiro de 2010.


Desembargador PRESTES MATTAR - Relator


 


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Não vale como certidão ou intimação.